【案情】原告夏某（女）与被告邹某（男）于2006年初相识，同年9月两人同居并非婚生育一男孩，2009年5月两人登记结婚。邹某为一个体户老板，婚前个人财产2000多万。夏某没有正当职业，产后一直待业在家照顾孩子。夫妻两人离多聚少，因感情不和经常吵架。此后邹某在业务往来中与她人有婚外同居行为。2009年10月夏某向人民法院提起离婚诉讼，并要求直接抚养小孩。邹某对离婚表示同意，但坚持争取小孩的抚养权。

    【分歧】由于原被告双方都同意离婚，且鉴于两人生活的现状，本案对于夫妻感情破裂的认定争议不大，但对于小孩的抚养权归属判定上，产生了以下两种观点。

    第一种观点认为，原告夏某没有正当职业，无固定收入来源，生活不稳定；而邹某经济比较宽裕，有较稳定殷实的收入来源。两人经济实力相距较大，且孩子已满2岁，本着对孩子以后的生活、教育考虑，小孩应判予被告邹某抚养。

    第二种观点，小孩一直由原告夏某亲手抚养，在感情上与夏某更亲近，夏某对小孩生活习性等更为熟悉。且被告邹某是夫妻感情破裂的过错方。以双方的经济条件来确定小孩的抚养权，无直接法定依据，小孩应判予原告夏某抚养为宜。

    【管析】笔者同意第二种观点，理由如下：

    1、《中华人民共和国婚姻法》第36条第三款对离婚后子女的抚养权只作出了一个笼统的规定，“哺乳期后的子女，如双方因抚养权问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”其“双方的具体情况”，笔者认为并不包括双方的经济能力。相关法规也没有规定经济条件好的一方有小孩的优先抚养权。司法实践中，对于是否有利于小孩的成长，主要是以父母的品行、身体、环境、生理等方面进行考虑。且就本案而言，被告属于夫妻感情破裂过错方，有一定品行瑕疵。

    2、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中，其第3条规定了其抚养权可予优先考虑情形。对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。此案中，小孩随原告生活时间达三年之久，且原告在此期间主要以带孩子为务，母子感情深厚，原告对小孩的习性、爱好等较为了解，由原告来直接抚养有利于孩子的心身健康。因此，此案应视为上述意见第三条第二款情形，即改变生活环境对子女健康成长明显不利。

    3、夫妻一方经济暂时不如对方，不能视为今后一直会如此。把小孩判给经济条件较差的一方，也许会在暂时的生活中存在一些问题，但不能以主观将经济条件认定为幸福生活及个人成才的决定性因素。不少事实证明，经济环境的好坏并不决定人的成长。况且作为小孩的抚养费而言，是以父母双方共同其收入作为参照来承担。就算是原告来直接抚养，被告也会当然的承担与其收入成一定比例的经济抚养义务。小孩长大成人要继续深造，作为不直接抚养的一方，不应该因抚养权的归属而在经济支持上有所差别。抚养权的归属，并不能改变双亲跟子女的血缘关系。因此，无论由谁来直接抚养，在理论上是不影响小孩抚养费用的多少。

    4、抚养权虽然是一种法定义务，是一种对未成年人监护教育的责任，同时其本质上也是一种亲权，一种家长权利。在当今社会离婚率不断上升，小孩抚养权矛盾日益突出的司法背景下，过多的考虑单方经济优势来判定优先抚养权的归属，在一定程度上存在着经济地位的司法歧视，没钱就没有抚养权，对当事人造成形成法律上与事实上的不公平，不利于社会的和谐稳定。以此例引申，势必造成抚养权争议上的学历、职业等歧视，诸如离婚一方的高学历者，由其直接抚养小孩，会被认为有利于孩子的教育；再如从事医疗工作者，由其直接抚养小孩，会被认为有利于孩子的健康……有悖于法理。