〔案情〕

    2009年8月22日凌晨1时许，被告人杨某与朋友在新干县某舞厅跳舞时，与被害人肖某发生争执，后相互殴打。在打斗的过程中，被告人及朋友跑出舞厅，被害人肖某追赶被告人，被告人从墙角捡起一酒瓶继续朝前跑，当被害人追赶其约3米左右时，被告人转身用手中的酒瓶朝被害人面部砸去，造成被害人右眼角膜通伤。经鉴定被害人的伤势程度为重伤。 

    〔分岐〕

    本案的焦点在于被告人与被害人在相互殴打过程中是否构成正当防卫。

    第一种意见认为：构成正当防卫。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在本案中，被告人及朋友后跑出了舞厅，是被害人继续在追赶被告，其行为性质已经发生的转变，不应继续认定为互殴，而是被害人对被告人的加害行为，故被告人的行为构成正当防卫。

    第二种意见认为：不构成正当防卫。本案中被告人并没有停止和退出殴斗，表现为被告人在跑出舞厅，即从墙角捡起一酒瓶继续朝前跑，被害人继续追赶被告人，在被害人追赶其约3米左右时，被告人转身用手中的酒瓶朝被害人打去，因此被告人和被害人之间的殴斗行为是一个连续的过程，只不过在相互殴斗的过程中转移了殴斗的场所而已，互殴行为并未结束，当然该案中也就不存在正当防卫行为，被告人的行为构成故意伤害罪。

    〔管析〕

    笔者同意第二种意见。

    本案中被告人的行为是否是正当防卫的行为，其关键在于被告人与被害人之间的互殴行为是否已经停止或被告人已退出互殴。在实践中互殴行为表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能准确判决其是否存在正当防卫的行为。该案中，如果被告人已经停止斗殴，中间间隔了一定的时间，其前一个殴斗行为已经完全结束，或向被害人求饶、逃跑，表示其已经退出互殴，而被害人仍然不放弃，继续对被告人进行殴打，这时斗殴的性质就转化为单方不法侵害，被告人进行反击，应认定为正当防卫的行为。