论文提要：

　　随着信息化、数字化等新技术的快速发展，录音录像器材、智能手机等数码产品的普及，人们取证方式也呈现出多样化，陷进取证、偷拍偷录、私人侦探等非法取证的现象比比皆是，从实质正义上来讲，对这些证据予以采纳有利于个案中受害者的权益得到维护和保障，但是从程序正义上来讲，采纳这些证据可能侵犯了他人合法权益或者引发道德风险。非法证据排除规则正是一种可以直接以牺牲个案实质正义为代价换取对公民基本权利保障等价值的维护的规则。由于个案中多项不同法律价值、利益间的冲突，加之，我国对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定少之又少，且规定的较为抽象、模糊，非法证据的采信和排除主要基于法官依职权自由心证，在司法适用上往往不能统一，动摇了法律的确定性和权威性，也引起越来越多立法者和学者们的关注。本文从实践中较为典型的两则案例着手，深入分析出现“同案不同判”的原因，并试图在现有立法不变的前提下从司法适用的角度提出相应完善方向。全文共8083字。

　 以下正文：

　　引 言

　 随着信息化、数字化等新技术的快速发展，录音录像器材、智能手机等数码产品的普及，人们取证方式也呈现出多样化，陷进取证、偷拍偷录、私人侦探等非法取证的现象比比皆是，从实质正义上来讲，对这些证据予以采纳有利于个案中受害者的权益得到维护和保障，但是从程序正义上来讲，采纳这些证据可能侵犯了他人合法权益或者引发道德风险。非法证据排除规则正是一种可以直接以牺牲个案实质正义为代价换取对公民基本权利保障等价值的维护的规则。由于个案中多项不同法律价值、利益间的冲突，加之，我国对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定少之又少，且规定的较为抽象、模糊，实践中非法证据的采信和排除主要基于法官依职权自由心证，在司法适用上往往不能统一，动摇了法律的确定性和权威性，也引起越来越多立法者和学者们的关注。

　　一、困惑:证据是否合法，可否予以采纳？

　　（一）案情简介

　　案例一：妻子为了能在离婚时获得精神损害赔偿，便派人跟踪丈夫，并偷拍下丈夫与别的女人苟合时的一些镜头，以此方法来采集丈夫有外遇的证据。

　　案例二：妻子在丈夫提起离婚诉讼后，明知丈夫在外与他人有不正当关系，可又无证据佐证。为了取得证据，妻子带人把丈夫与第三者抓了个现行，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，作为证据向法庭提供，并向有关部门举报了丈夫的违法乱纪行为。

　　（二）认证分歧

　　案例一中法院认为妻子提供的证据，是通过跟踪、偷拍的手段所得的，侵犯了他人隐私权，对证据的合法性不予采纳。

　　案例二中法院认为，妻子主观上没有披露原告隐私的故意，仅将其拍摄的照片作为证据用于向国家审判机关出示，或作为向纪委等有关部门举报的依据，没有证据证明其向不特定的第三人宣扬，因此并未造成原告社会评价度的降低，并采纳了该证据。

　　（三）问题引申

　　两则案例中当事人取得证据的方式基本相同，然而，两家法院却作出了截然相反的认证结果。如果上述案例发生在2002年《民事诉讼证据规定》实施以前，根据最高人民法院于1995年3月6日作出《未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复[1995]2号文件中规定“证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”，两则案例中的视频资料均不能作为诉讼证据使用，也就不会引起适用的争议。2002年《民事诉讼证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”出台之后，各地法院出现类似于上述案例“同案不同判”的情形不在少数，这种现象留给我们的思考是：上述偷录偷拍行为是否合法？如果不合法的话还能否被采信呢？

　　二、溯源：认证异化的因素透视

　　实践中对非法证据排除规则适用发生认证分歧原因可能很多，笔者认为主要有以下几个方面的因素：当事人取证手段的个性化、个案中法律价值的多元化以及法律规定的模糊性和抽象性。下面笔者就这三点成因一一论述。

　　(一)取证手段的个性化

　　我国现行民事诉讼法赋予公民收集证据的权利，却没有明确规定或限制当事人取得证据的方式。随着司法改革的推进，当事人证据意思也逐渐增强，加之社会生活的日益多样化以及科技的快速发展，当事人为了使自己权益受最大化保护，“绞尽脑汁”，收集证据的方式也是五花八门，典型的非法取证行为有：偷录偷拍、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证等等。

　　同一类型的非法取证行为在不同的案件中既有其“共性”，也不可避免的存在“个性”特征：同样是偷录偷拍，对于在自己家中偷拍与潜入他人住所偷拍取得的视听资料的可采信就有争议，“偷录偷拍”证据的出示方式不同也会引起不同的法律效果；实践中又将陷阱取证分为“机会提供型”与“恶意诱发型”，并以此判断所获取的证据可采信的关键；以侵害通讯自由和通讯秘密的行为取证的方式也有很多种，如拦截、窃听、私自录音，非法搜查，窃取信件等等，侵害的权益相同、采取方式的严重程度不同，也会影响证据的采信。

　 （二）个案中法律价值的多元化

　　一般而言，立法的目的往往是多重的，有时相互包含，有时彼此冲突，发生冲突的原因在于法律价值多元化与价值背景的复杂化。立法者或者司法者在追求多元的法律价值时，在一定程度上会出现某一价值目标的实现对其他目标的抑制和削弱。非法证据排除规则解决的正是多个法律价值发生冲突时如何选择适用的问题。无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，都存在发现真相与保护公民基本权利、实质正义与程序正义的平衡问题。

　　民事诉讼解决的是私人主体之间的权利纠纷，为了公正地解决民事纠纷，首先必须查明案件事实，法律允许当事人自行收集证据的目的也是赋予当事人“追求客观真相”的权利，以保护自身权益,实现个案公正,但这并不是法律所追求的唯一价值，保障他人合法利益和社会整体利益不受侵犯也是法律所追求的另一重要价值,当事人不能为了保证自己的利益不受侵犯而去侵犯他人与社会的利益。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中说过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权利。”

　　当多个法律价值发生冲突，法官无法做出非此即彼的选择，而必须运用技术手段衡量其中的利益分歧，平衡问题浮出水面。如案例一、二中，一方面婚外性行为是一种不道德的行为，甚至构成违法犯罪，行为主体主观上是不愿意让公众知晓的，婚外性行为属于个人隐私；另一方面《婚姻法》第4条规定“夫妻之间有相互忠实的义务”，第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的 ……”，法院在处理离婚案件时，在财产分割上要坚持“照顾无过错方”原则，因此在夫妻关系特殊领域中，一方享有对方的“性知情权”以及“配偶请求赔偿权”，当“性隐私权”与“性知情权” 、“ 配偶请求赔偿权”发生冲突的时候，法官将处于取舍两难的境地。同时，上述案例中还存在实质正义和形式正义价值冲突与取舍的问题。这些价值发生冲突时，法官的价值判断很显然带有个人印记，具有很强的主观性，所以，出现 “同案不同判”的情形也就很容易理解了。那么，法官对各种价值进行取舍的权利来源于何处呢？

　　（三）法律规定的模糊性和抽象性

　　2002年《民事诉讼证据规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”规定了以秘密手段获取证据效力的新标准，该规定被评价为非法证据排除规则正式予以确立。2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》法释[2015]5号（以下简称民诉法司法解释）第106条规定明确了“严重”侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或“严重”违背公序良俗的方式形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

　　民事诉讼法司法解释第106条对损害的严重程度进行了规范，一定程度上赋予了法官自由裁量权，具有进步意义，但与《民事诉讼证据规定》第68条相同，对“法”的范围没有明确界定，“合法权益”应当如何理解，以及对判断“严重”程度的标准没有确定，且公序良俗在我国仅仅是学术界的概念，我国民事法律并没有明确地对其作出规定。

　　也正是由于相关法律规定较为笼统，才赋予了法官自由裁量的权利，一方面法官对法律可以灵活适用以及发挥司法能动性、有利于实现个案公正；另一方面由于目前我国法官队伍素质参差不齐，在具体案件裁量的过程中，法官对“他人合法权益”、“公序良俗”等概念的理解不一，对于各方利益进行价值衡量后取舍不同，必然导致“同案不同判”，动摇了法律的确定性和权威性。

　　“这种制度本身即是建立在信任的基础上，基于对法官个人能力的信任，信任法官在道德上的优越，信任法官能够坚守规则，就这个角度而言，赋予法官的自由是绝对的、纯主观的”，而法官受教育程度、认知能力、办案经验等因素的影响，“同案不同判”的产生，使得有时候我们会有这样的误解，不是证据本身决定了案件的走向，而是证据给予法官的印象和法官个体对证据的偏见决定了案件的命运。这种充分相信法官道德层次和职业精神的证据认定规则，毫无疑问充满了风险。

　　三、边界：非法证据排除规则在实践中的尺度把握

　　（一） “法”之外在界限——统一非法证据的认定标准

　　非法证据排除规则包含两个概念即“非法证据”和“排除规则”。适用排除规则的前提条件是该份证据为非法证据，那么首先应该弄清楚什么是非法证据。中国《诉讼法大辞典》将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，它包括三种情形：主体不合法的证据、形式不合法的证据和程序或手段不合法的证据。这是广义上的非法证据。而狭义上的非法证据仅指手段不合法的证据，即通过不符合或者违反法律规定的程序或手段取得的证据。本文所研究和探讨的非法证据即是这种狭义的非法证据。

　　排除规则所讨论的证据必须是与案件有关联的客观存在的，因其不符合法定来源和形式或者违反法定程序取得的证据，从立法上来看它表现为三个方面：一是通过违反法律禁止性规定取得的证据；二是通过侵犯他人合法权益取得的证据；三是违反公序良俗原则取得的证据。而“法律禁止性规定”、“他人合法权益”以及“公序良俗原则” 这些概念均具有抽象性，法律的外在界限即是对这些概念做硬性的理解。

　　第一、如何理解“法律禁止性规定”及“他人合法权益”中“法”的范围。

　　学术界有两种观点，一种观点认为，“法”应从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等一切具有法律效力的规范性文件。另一种观点认为一律排除非法证据是不合理的,除违反宪法以及具体、直接体现宪法精神和内容的法律外,不应否定其效力。依第二种观点,非法证据排除中的“法”，就是指宪法与基本法律。

　　笔者认同第二种观点，即认为“非法证据”中的“法”宜作狭义的理解，理由如下：1.我国现行民事诉讼法赋予公民收集证据的权利，却没有明确规定或限制当事人取得证据的方式，缺乏对当事人收集证据的保障机制，如果非法证据的范围放宽,对被取证者的权益的保护无疑是非常周到的,但对举证方来说,却是严重地削弱其举证能力,间接地损害其合法权益，这对负有证明责任的一方来说是明显有失公正；2.从我国非法证据排除规则立法进程可以看出，立法的目的很明确，那就是缩小民事非法证据的范围，放宽对收集证据方式的不合理限制,从而缓解排除非法证据与保护案件当事人实体权利之间的紧张与冲突。

　　第二、明确“公序良俗原则”的适用标准。

　　我国立法中并无“公序良俗”这一概念，学者们倾向于将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”等同于公序良俗原则。公序良俗原则给予法官很大自由裁量权，为了防止法官滥用这种裁量自由，对公序良俗原则适用的价值判断应当避免法官的主观法律感情的随意性，“须适用社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来确定判断标准”。

　　“公序良俗”的判断标准并非法官个人的法律情感，也非部分群众的舆论要求，而是社会上可以探知的客观伦理、秩序、价值、规范及公平正义原则。公序良俗原则的适用应当找到一个相对客观的评价标准的，学术界对公序良俗行为的类型化归纳可以作为参考。如梁慧星先生认为违反“公序良俗”的类型有：1.危害国家安全行为类型；2.危害家庭关系类型；3.危害性道德类型；4.射幸行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由类型；7.违反公正竞争行为类型；8.违反消费者保护类型；9.违反劳动保护行为类型；10.暴利行为类型。

　　（二）明确区分法定排除与裁量排除

　　判定“证据的非法性” 是运用非法证据排除规则的前提条件，而“排除规则”解决的是那些通过非法手段取得的证据是否一律排除，还是经过审查后有选择的排除？

　　实践中应当区别民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则：刑事诉讼是以国家公权力运作为中心的，民事诉讼是解决平等主体之间的民事法律关系纠纷的，以保护当事人的私人权益为中心，两者之间存在本质区别；刑事诉讼中，公检机关与被告人（或者犯罪嫌疑人）地位的悬殊及法律给予公检机关对于收集证据的“强力保障”，从利益平衡的角度考虑，保护人权被放在优先位置，国家以合法手段或方式收集证据应当被更为严格的规范，而民事诉讼中当事人的地位和收集证据的力量相对均衡，且我国民事诉讼法对当事人收集证据缺乏强有力的保障。因而，笔者认为，对待民事非法证据是否予以排除应当采用较为宽容的态度。非法证据排除规则在民事诉讼领域立法过程中，发生了从1995年最高院批复中“一刀切”绝对严格的一律排除模式到民事诉讼法司法解释第106条局部适用或裁量适用的变迁，也体现了立法者对民事非法证据的态度转变。

　　根据对民事诉讼法司法解释第106条的理解，排除规则可以分为两大类情形:一是法定排除情形，即只要通过某种手段取得的证据应当一律予以排除：如通过犯罪的手段或者违反禁止性规定收集的证据，是不容裁量的，属于应当排除的情形，如《国家安全法》第二十一条规定“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”，那么，当事人非法使用窃听、窃照等专用间谍器材取得的证据就应当一律排除；再如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取得的证据，不予认定。二是裁量排除情形，“严重”侵犯他人合法权益及“严重”违反公序良俗原则所涉及的即是价值判断问题，属于法官裁量排除的范围。

　　（三）自由裁量之内在规制

　　在涉及非法证据排除的民事案件中，法官的裁量权受到普遍的重视。理想的自由裁量权控权模式应当建立在认知、理解和务实的基础之上，控权的目的是保障权力公正行使、有限行使、适当行使、克制行使、依程序行使，使权力行使符合社会整体目标，而不是磨灭权力的主动性和灵活性甚至拖杀权力。

　　1.以利益衡量为判断方法

　　法官行使自由裁量权，除了法律规定的外在界限以及法官自身携带的道德约束，法官还承受价值选择的压力。由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律不可能对哪些情形应当排除哪些不予排除一一作出规定，在很多情况下，要由法官对非法证据在发现真实与保护公民合法权益、维护程序正义等方面的价值进行衡量，针对个案中的具体情况作出判断取舍。在进行利益衡量时，要从以下几方面进行考虑：

　　收集证据时采用的方法、手段违法的严重程度。如应当区分在自己家中与潜入他人住宅放置录音、录像设备进行偷录、偷拍的行为，偷盗的信件与通过暴力方式抢夺的信件等等。

　　收集证据所保护的合法权益的大小与对他人利益造成损害的大小（取证行为所产生的不利影响或损害后果的严重程度）。如案例一中妻子非法取证行为侵害的隐私权与妻子享有的配偶请求赔偿权相冲突时，相较于过错方的婚姻不忠行为，应当容忍一方通过轻微损害过错方隐私权的方式收集证据。笔者认为对可能涉及个人隐私和商业秘密的，以不公开的方式出示的证据，一般可以不排除。

　　行为人是否有过错。如行为人能够通过法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的即认为行为人有过错，而在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况,不得己而采用违法手段,则不应认定行为人有过错。如德国类似于非法证据排除规则的“证据禁止”规则认为，如果法官认为非法取得的证据是保护当事人权益的唯一合理的方式，就会采纳非法取得的证据。

　　此外，可结合案件的重要程度、案件标的大小、证据的重要程度、法官采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用等进行对照比较，以确定是否采纳该证据。

　　2.认证理由的公开宣示

　　由于现行法律对非法证据排除规则规定的抽象性和模糊性，在具体适用法律的过程中，常常给法官留下极大的自由裁量空间。加强裁判文书说理性，是法官自由心证的一种外在强制，裁判文书上网使得这种力量得到强化。

　　文书公开要实现“控权”的目的，最重要的是“理由公示”， 即法官应当在其文书中陈述其得出结论的经过、理由，论证其进行裁量的那些细节要素，证明所有的形式推理和实质推理都是建立在客观公正基础之上，都是经得起法律与良知的检验。证据的认定和案件事实的认定两者之间是因果关系，证据认定的说理性是法官“释法明理”的重要组成部分。

　　法官认证活动包含两个层次：一是关于证据的取舍问题，即证据能力问题；二是对证据证明力的判断。裁判文书说理应当包含各项证据效力如何，相互之间有什么联系，证明了什么事实。法官将当事人提供的证据予以排除的情况下，必须充分说明排除理由。

　　3.赋予指导性案例一定效力

　　最高法院近些年出版的案例选，虽然没有明示其效力问题，但在司法实践中这些评选出的案例或多或少的在处理相同或类似相关法律问题时都起着指导作用。由于我国尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为裁判或者论证依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性,应当参照适用。类似性的判断应当具如下几个特点：1、案件基本事实类似；2、法律关系类似；3、案件的争议点类似；4、案件所争议的法律问题具有类似性。法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。相反，法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。

　　结 语

　　民事诉讼非法证据排除规则既应包括实体问题，也应包括程序问题。在我国民事诉讼非法证据排除规则立法中，只在实体上做了界定，即什么是非法证据、什么样的非法证据应当予以排除，并没有解决通过什么样的手段和程序来排除。为了便于司法实践操作，笔者认为，还应当对相应的程序设计进行立法，以及对当事人取证保障制度进行完善。