新干法院网   截止到2013年10月份，市中级法院共改判5起刑事上诉案件，其中2起刑事上诉案件为自由裁量型改判。根据《刑事诉讼法》第216条的规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人不服一审刑事判决的，有权向上一级法院上诉；而且，为切实保障被告人的诉讼权利，《刑事诉讼法》第226条规定了“上诉不加刑”原则。二审人民法院在遵循“上诉不加刑”原则下改判一审法院行使自由裁量权进行的量刑，意味着二审法官与一审法官在合法自由裁量幅度内对被告人的量刑有不同的认识、理解和判断，被告人的终审量刑得以从轻。在事实清楚、证据充分、适用法律正确的前提下，法官依法自由裁量而量刑从轻，符合当前去刑罚和轻刑化的世界刑事司法改革趋势。但是，刑事上诉案件自由裁量型改判也应当是一把“双刃剑”，在矛盾多发、纠纷多样和利益多元的中国语境中其负面影响不容忽视。下文笔者以刑事上诉案件自由裁量型改判为思考起点，结合自身的司法知识、经验和认知从正反两个方面来谈谈认识。

    一、刑事上诉案件自由裁量型改判的积极意义

    1、表明了轻刑化刑事司法理念的积极贯彻。

    根据《刑事诉讼法》关于一审刑事案件管辖的规定，相较于基层法院管辖的刑事案件被告人情况而言，中级法院管辖的一审刑事案件的被告人通常主观恶性较大、人身危害性较大、社会危害性较大，且一旦检察机关指控其的罪名成立，其被法院科处的刑罚较重，因此，根据“宽严相济”的刑事政策，法院在保障被告人罪责刑相适应的前提下，基层法院审理的刑事案件可以根据个案情况对被告人从宽处理，积极贯彻轻刑化的刑事司法理念。

    当被告人不服基层法院的刑事判决时，中级法院对于事实清楚、适用法律正确的一审案件进行自由裁量后可以改判，在遵循“上诉不加刑”的原则下，被告人的罪行得以从轻处罚。因此，中级法院对刑事上诉案件的自由裁量型改判是积极贯彻轻刑化刑事司法理念的表现。在实行全国法院统一的案件质量评估指标体系的背景下，中级法院通过对基层法院一审服判息诉率的考核，可以使自由裁量性改判案件发挥着引导、促进基层法院贯彻轻刑化刑事司法理念的作用。

    2、体现了被告人上诉权利得到了实质尊重。

    中级法院在审理刑事上诉案件时，法官根据法律的原则和规则在判定一审法院认定事实清楚、适用法律正确的情况下，可以运用自身的经验和法律良知对个案情节和被告人的悔罪态度进行分析判断后从轻处罚，中级法院法官行使自由裁量权的依据既可能是其与一审法官对同一事实的不同认识，又可能是其认识了新的情况（如被告人悔罪态度变好、被害人及其家属逐渐谅解等）。

    “两审终审制”是我国刑事审判制度的原则，被告人不服一审判决的就可以依法行使其上诉权利，二审法院应当通过全面审查理上诉案件而保障被告人的上诉权。目前我国刑事司法实践，当一审法院对被告人是否应当定罪拿捏不准时，一审法院可能会就个案而请示二审法院，虽然二审法官的法学素养、司法经验和裁判技巧通常会优于一审法官，但是一审法院在对被告人定罪量刑拿捏不准且又忌惮二审改判的情况下会理性选择二审法官对一审定罪量刑的意见、建议。然而，一审判决是否正确并不影响被告人是否提出上诉，二审法院当面对一审法院采纳其定罪量刑意见的上诉通常不会有改判的热情，这既可能由于一审判决本身正确，又可能由于二审法院需要以言行一致来增强其业务指导的权威性，但是，个案请示本身就可能会间接的剥夺了被告人的上诉权利，从而可能使被告人行使上诉权沦为权利宣示。而且会加重二审法院的审判负担，从而使一审、二审法院的职能混淆。二审法院自由裁量型改判的司法实践，不仅表现出对个案请示的限制，而且表现出二审法院依法全面审查上诉案件使得被告人的上诉权得到了实质性尊重。

     3、征表了一审法院和上诉法院的职能分化。

    《刑事诉讼法》明确规定了各级人民法院刑事审判职能的分工，中级法院不仅要审理一审刑事案件，而且担负着审理所辖基层法院的刑事上诉案件。就中级法院审理的一审刑事案件而言，由于基层法院没有管辖权，其所审的一审案件对基层法院没有直接的业务指导作用。对于中级法院审理的上诉案件而言，中级法院对上诉案件的判定直接发挥着对基层法院审理类似案件的业务指导作用，而且对类似案件的一审被告人及其辩护人起到预见作用。

    二审法院对上诉案件进行自由裁量型改判，可能会刺激类似案件的一审被告人及其辩护人通过上诉来寻求量刑从轻的利益，而一审被告人的上诉会降低一审法院的服判息诉率，在上级法院难以对其审理的个案结果是否公正缺乏具体性判断时，显然要承受案件质量考核的不利。基层法院为了表明其所审理案件的结果比较公正，就需要遵从二审法院的类似轻刑化判决，基层法院通过压缩被告人上诉的利益空间来实现其服判息诉，而对于被告人的轻刑化量刑有助于挤压被告人积极向被害人或其近亲属进行悔罪。因此，刑事上诉案件的自由裁量型改判，可以通过个案的改判来实现对类似案件的轻刑化量刑指导，彰显出上诉法院“确立规则”的潜在作用，促使一审法院充分发挥其“解决纠纷”的职能。

    二、刑事上诉案件自由裁量型改判的消极影响

    任何事物都具有两面性。在肯定自由裁量性改判的同时，我们不得不对其负面的消极影响进行充分关注、细致研判。

    1、增加了一审法院让被告人服判息诉的压力。

   二审法院对上诉案件进行自由裁量型改判后，被告人的罪行得以从轻量刑。由于二审改判的理由难以在判决书中详尽表达，很难看出二审法官是基于对被告人一审量刑事实的不同认识还是基于对二审新情况的认识而改判的，因此，在被告人及其辩护人感觉一审法院量刑不当时就会提出上诉。从上诉案件的审理实践来看，多数上诉案件的原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，被中级法院裁定驳回上诉，维持原判，而被中级法院自由裁量型改判的上诉案件只是少数，遭受刑罚的被告人在一审法院判决后可能觉得自己“冤枉”、“吃亏”而提出上诉，而且上诉有可能被从轻量刑，从而使中级法院受理的上诉案件数量增加。在中级法院审判人员数量恒定的情况下，上诉案件的增加会加重了中级法院的审理负担，一旦大量无意义的上诉案件涌入中级法院就会损害中级法院的审判职能作用，占用稀缺的司法资源。从源头上减少无意义的上诉是中级法院实现职能充分发挥的必要和可行的途径，各基层法院不得不加大上诉化解力度，可能会出现以轻刑化处罚来过滤上诉案件，从而使中级法院的上诉案件数量减少。然而，中级法院的自由裁量型改判在上诉案件数量减少的情况下，必然提高了自由裁量改判的比率，从而刺激了一审被告人及其辩护人上诉的情形欲望，进一步增加了一审法院让被告人服判息诉的压力。

    2、可能会滋生上诉利益寻求群体。

    现阶段，被告人的法律知识和诉讼技巧尚难以自足，聘请辩护人是其通常实现自身利益最大化的不错选择。在上诉法院存在自由裁量型改判的实践时，被告人很难明白既往改判案件的原因，进而希望辩护人帮助其实现上诉改判利益。当前，虽然辩护人行业良莠不齐，但是，通过辩护来获得谋生资本是辩护人生存之道。姑且不论低素质的辩护人为获得辩护收益而怂恿被告人进行上诉，就是高素质的辩护人在明知被告人上诉改判无望而其坚持上诉的时，其处于对职业道德规范的遵守也会帮助其上诉，因为上诉系被告人的权利，而改判无望的上诉也能够使被告人在程序上获得法院的尊重，这正是法治国家所追求的程序的独立价值所在。因此，在上诉法院进行自由裁量型改判的同时，可能会存在被告人的利益寻求性上诉和辩护人的谋求费用性上诉，被告人穷尽程序公正的要求固然要尊重，但是，辩护人为谋求费用而诱导、鼓动、怂恿被告人上诉的情况应当制止，否则，无预见性的上诉判决将成为劣质辩护人生存的条件。

    3、可能难以实现被告人的罪责刑相适应

    根据《刑事诉讼法》的规定，二审法院应当全面审查上诉案件，但二审法院对上诉案件的审理并没有一审法院审理的细致。侦查人员作为第一线工作人员，他们对案件事实的接触是最及时地，对取证行为是否合法的事实的记忆也是最清晰的。已经经历了一审较为周密的事实审，二审在判断非法取证问题上已经错过了最佳时机，效果堪忧。