儿童是国家和民族的未来，对儿童权利的保护，反映着一个国家的文明程度。随着2020年未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的修订，以及2021年国务院《中国儿童发展纲要（2021—2030》的印发，我国儿童保护的法律体系日渐完善。但是，《中国儿童发展报告2023》也指出了我国在构建多层次农村儿童保护体系上的不足之处。如何通过完善法律和公共服务的手段进一步保护儿童，这是当下我们面临的重要问题。从古代对于“溺婴”现象的法律禁令和预防规制出发，可以一窥中国传统律法对儿童权益的重视与保护。
古代“溺婴”现象发生的社会原因
以人类学的视角来看，“溺婴”现象不专属于古代中国，世界各个国家或地区都有关于“弃婴”“溺婴”“杀婴”的记载。古代社会缺乏有效的避孕措施，堕胎的风险较高，又因生产力低下不具备养育众多婴儿的能力，所以“溺婴”作为一种人口控制的手段长期存在。
“溺婴”在古代中国的发生又具有一些地方性、文化性原因，以至于“溺婴”现象在古代中国突出表现为“溺女婴”或者“少溺男婴”。其中，最为凸显的是“重男轻女”的歧视传统，早在战国时代韩非子就记载了杀女婴的现象，“父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之”，即使没有准确的数据佐证，起码也可以说明古代中国家庭对于女婴和男婴的区别对待。更进一步，这种性别歧视深入了古代的婚姻家庭制度中，人们也担心女性日后的婚嫁费用，“所产女子，虑日后婚嫁之费，往往溺死”。
古代中国脆弱的小农经济和连绵的战乱也是“溺婴”的重要诱因。小农经济的脆弱性和小规模决定了一个单位家庭几乎无法负担众多婴儿的养育，而古代连绵的战争则带来了大量人口（尤其是男性人口）的死亡，进一步加重了小农家庭的经济压力，在求生压力的无奈之下，只能被迫溺死婴儿。而男婴相对于女婴可能更容易存活，长大以后男性也能作为主要的劳动力，所以女婴被溺亡的可能性就更大。战乱带来赋税的增加，也是“溺婴”的诱因。汉武帝时，“征服四夷，重赋于民。民产子三岁则出口钱”。劳动人民生活艰难，无力缴纳人头税，只能采取“溺婴”等办法。
传统律法对于“溺婴”行为的规制
从规范逻辑上来说，古代中国法律规制“溺婴”现象的主要目的更多是以“人口安全”和社会稳定为目的。但不可否认，古代中国确实产生了多元化的儿童权利保护措施。这些措施按照实施主体可以分为行政行为、立法行为、执法行为和司法实践等。
政府以行政手段来规制“溺婴”现象往往是官方最主要的反应，因为“溺婴”行为的发生往往具有区域性和时效性特点，全国范围内的立法层面的制度性回应往往是滞后的，所以地方政府的行政保护就具有优先性。此外，古代地方官员的“士人心态”（所谓父母官），所以地方官员也愿意主动来规制，为自己“仁政”的政绩，笼络民心。早在东汉时期，地方官贾彪就公开宣布“杀子与杀人同罪”；同样是东汉，沛相王吉规定“若有生子不养，即斩其父母，合土棘埋之”；南朝梁义兴的太守任昉则针对当地产子不举行为“严其制，罪同杀人”。官员的这些规制手段也获得了民众的支持，比如东汉太守张奂就因此获得了民众为之立祠的褒奖。
基于古代中国君主专制中央集权的特征，“立法行为”不只是文本中的法条，也包含了皇帝对于“溺婴”现象所作出的各类规定。有史所载的对于“溺婴”现象的法律禁令，秦汉即有，延续发展于宋元时代。《睡虎地秦墓竹简》中，规定有“擅杀子，黥为城旦舂”。宋朝有“故杀子孙徒二年”的律条，南宋宁宗时有“严民间生子弃杀之禁”。到了元代，法律开始对于女婴有了特别关注，《元史·刑法志》记载：“诸生女溺死者，没其家财之半以劳军；首者（举报者）为奴，即以为良；有司失举者罪之。”法律对于溺死女婴作了如此严苛的规定，也许也反映出元代溺死女婴的问题较之前代更为突出。明清两代，则进一步加重了这种刑罚，往往会以连坐形式课以流放戍边等刑罚，如明宪宗时期就规定“所产女子如仍溺死者，许邻里举首，发戍远方”。在一些地方，官吏出榜禁止“溺婴”，“以保甲法禁溺女，有犯者五家连坐”。
无论是地方政府的行政规定还是立法规范，它们的效力都仰赖于执法效果。而对于“溺婴”的规制，宏观来看，古代中国采取的是一种“多主体联合执法模式”。以宋代为例，宋代的执法采用的是“五保相察”，简而言之，就是官府与基层保甲相互配合共同执法。北宋词人苏轼也许就曾经参与过这样的执法活动：“妇人怀孕，经涉岁月，邻保地主，无不知者。若后杀之，其势足相举觉，容而不告，使出赏固宜。若依律行遣数人，此风便革。”从苏轼的记录中可以发现，这种联合执法的一大优势就是充分利用了保长里长的信息优势，故可以达到显著的执法效果。
更大的威慑和规制作用来自司法实践中。传统法律中少有直接针对“溺婴”现象的规制条文，通常是用引律比附的方式参照“杀子孙律”或者是适用其他法条，将其作为一个加重情节体现在量刑过程中。清代《刑案汇览》就曾记载过一个关于“溺婴”现象适用何种法律的案件：道光五年，广东发生了一起因图财而溺死婴儿的案件，最初广东巡抚以“谋杀幼孩”的罪名判处了首犯斩立决、从犯绞刑。复议则认为“则图财谋杀幼孩首犯既较图财害命本例加重，岂为从加功之犯转较图财害命本律从轻？”最终主犯和从犯以“图财害命”的罪名被判处枭首和斩立决的刑罚，“溺婴”在此作为了“图财害命”的加重情节将整体的刑罚上升了一个档次。由此可以看出，古代司法对于“溺婴”的规制体现出来一种重刑主义的思想。一起案件既满足“谋杀幼儿”的构成要件，又同时满足“图财害命”的构成要件时，司法会更倾向于刑罚更重的判决。反过来看，这也是强调了国家法律对伤害儿童等行为的强烈否定性评价。
非官方地方士绅的社会行为也是重要的规制手段。中国古代的农村（或者说是基层地方）长期作为“皇权不下县”的权力末梢而存在，因此地方的士绅在这里扮演了上传下达的中间阶层，发挥着基层治理的重要作用。湖南桂阳邓氏家族家诫“生女不乐，产育时一见是女，辄举而溺之于水，昧理绝伦，莫此为甚。即家贫难于抚长……切不可作忍心丧良溺女之事”，士绅的手段之一就是制定家训、村规民约等“软法”来规制同家族或者同村村民的行为。此外，士绅也承担着更大的社会责任。对内部同宗族的人，士绅会有诸多鼓励生育的奖励，“族中生育，极贫之家，俟生育后，凭该房长报庄正查明后，给产母钱一千四百文”；对外部，士绅也是育婴堂、保婴会等民间慈善机构的主要出资者；更有甚者，有的士绅会救助甚至收养弃婴，如苏轼在密州就曾救助数十名弃儿。
传统律法保障儿童权益的经验启示
在法律体系的构建层面，中国传统法律已然建立起来比较完善的儿童保护制度。回溯古代这些对于儿童保护的制度或措施，或许有两点启示颇具一定的启示意义。
其一，不仅依赖国家法律，更要发挥社会力量来保护儿童，使之与法律制度一起发挥协同作用。无论是执法层面的“五保相察”、作为“软法”的村规民约，还是承担社会责任的地方士绅，都是不可忽视的社会力量。以法律为纲，积极地调动和利用这些社会力量，发挥制度与社会的协同作用，这样才能更好地保护儿童。
其二，要重视法律的社会激励功能，一个良善的儿童保护法律制度应该兼具强制性和社会激励性。古代的诸多手段在内容上其实可以分为积极鼓励和消极禁止两大类。消极禁止性的手段，主要是指设置行为禁令或者义务，违反承担严苛的刑事责任。积极鼓励手段，在古代主要是减免赋税、徭役、给予补助，如汉代的“养胎令”。甚至在某种意义上，历代对于女性继承制度的改革，都可以视作是法律向社会释放的一种“保护女婴”的激励。这样“软硬兼施”的规制措施强调了社会个体的主体性和主观能动性，人不再只是法律的规制对象，也变成了积极的守法者。
当然我们也要看到，古代法对于“溺婴”现象的规制虽然体现出了对于儿童的保护，但其核心是规制逻辑，是为了保障帝制国家的人口安全和社会稳定。作为主体地位的儿童，在古代法中几乎是看不见的，取而代之的是一种类似于“财产”的地位。“罪同杀人”“诸生女溺死者，没其家财之半以劳军”（《元史刑法志》）等表述也能看出儿童在古代法中并不具有完整的人格。所以，尽管古代法中有如此多的措施，但它们仍难以称为真正的“儿童保护”。因为儿童保护的前提是对于儿童权利的平等承认，正如联合国《儿童权利公约》所言“每个儿童均有固有的生命权”，我国宪法也规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。我们应立足于这些现代观念，在批判借鉴的基础上，将中国传统律法作为有益资源，进一步完善我国的儿童保护体系。
作者单位：西北工业大学法学系
