2009年10月14日晚上，19岁的司机孙中界用刀砍断了自己的左手小指，究其原因，孙中界说，这是因为此前他用公司的面包车好心搭载了一名拦车的陌生路人，却遭遇了“钓鱼事件”，车子被扣下不说，还吃了一肚子的气，这令孙中界极其胸闷，一气之下就以砍断手指以示清白。 

    外地来沪务工人员孙中界，为一家公司做司机，2009年10月14日晚上7点半左右，驾驶着公司的金杯面包车去南汇航头附近接人，当车辆行驶在闸航路上时，一名20多岁说普通话的男子突然拦下了他的车请他帮忙，还没等他开口答应，男子就拉开车门跳上了副驾驶座，车子开了才三四分钟，这名男子就称自己到了，要求停车，“孙中界将车靠边停下以后，男子就自己掏出一些钱来要放到车上，钱还没放到车上，就有几名男子向他冲过来抢孙中界的钥匙，然后强行踩刹车，不让启动，并将孙中界拉进他们的车里，要求在一个单子上签字，孙中界在没看清上面写的是什么就签下来了。此后，这些人给了他一张单子，告诉他星期五早上8点半到沪南公路一个部门处理。回家后，孙中界一气之下，一进门就把自己的左小指剁了。

    此事一经曝光，马上引起了轩然大波，“倒钩执法”的真实面目也逐渐浮上了水面。事实上，此前一个月此类事情已经多次发生,上海白领张军因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客黑车，遭扣车与罚款1万元。原来那名路人是执法大队的“钩子”，专门诱人入瓮的。[1]

    一、“钓鱼式”执法概述

    “钓鱼式”执法也称诱惑式执法，从行政处罚法理论上分析，是指享有行政调查权的公务人员在行政执法过程中，为了获取对行政相对人进行处罚的证据，而使用引诱的手段，使行政相对人从事某种行政违法活动的行为。

    “钓鱼式”执法作为英美法系的专门概念，在英美叫执法圈套（entrapment），它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。世界各国执法机关也都使用类似手段诱捕犯罪人员，但“诱捕”有着严格的控制要求：第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。[2]

    从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为，否则将会引发严重的社会道德问题。行政执法中的“钓鱼执法”，又称“诱惑执法”，是刑事司法中的“引诱侦查”手段在行政执法活动中的违法运用，是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境或者机会，以此来收集行政违法相关证据，并对行政违法相对人作出相应处罚的行为。

    二、“钓鱼式”行政执法违背程序正当性

    “孙中界”案作为“钓鱼式”行政执法的运用，其违反了行政执法正当程序的要求，对此分析如下:

    第一，“钓鱼式”行政执法违背了程序正当的法定程序要求，即先取证后处罚。“孙中界”事件中，上海交通执法大队仅凭一乘客的证言，便认定孙中界非法营运行为是缺乏证据的。孙中界没有招揽乘客，而是好心搭乘，也没有想要收取费用，在主观上不存在非法营运的意图；客观上，执法人员也没有收集到孙中界收取费用的证据，而是执法人员伙同“钓钩”乘客演出的一场塞钱——抓人的闹剧。因此，行政执法人员事实上是在未取得合法、有效证据的情况下对孙中界进行处罚。

    第二，“钓鱼式”行政执法非法剥夺了行政相对人的申述抗辩权利。行政处罚行为中，陈述权、申辩权是程序正义的必然要求，当事人放弃其陈述权和申辩权必须是自愿放弃，而不能受到胁迫、恐吓，被迫放弃，否则，该行政处罚不成立。“孙中界”案中，行政机关在做出行政处罚时，拒不听取孙中界的陈述申辩，而是在缴纳罚款前强制扣车，如果孙中界不签字就不让孙中界取车，执法大队用胁迫手段使得孙中界被迫放弃陈述、申辩的权利，将导致该行政处罚的行为无效。此外，《行政处罚法》规定，较大数额的罚款，行政相对人有权要求听证，行政机关应告知行政相对人有此权利，而“钓鱼式”行政执法过程中，往往行政处罚的罚金数额一般较巨大，而上海相关案例中行政机关均未履行此项义务,这显然不符合法律的程序性规定。

    第三，“钓鱼式”行政执法非法使用强制措施。上海市浦东新区城市管理行政执法局执法人员突然出现并制服相关当事人的行为应属行政强制措施，根据《行政法》的规定，在采取行政强制措施时，应至少有两名执法人员，并向当事人表明身份。在上海相关案例中，执法人员先制服当事人，后才表明自己的身份，程序违法。乘客拔钥匙也属行政强制措施，而乘客既不是行政主体，也未得到法律授权，无权行使行政强制措施。应松年教授认为“钩子拔钥匙”行为是一种强制行为，强制行为须有法律授权，表面看他在配合执法，但若无法律授权，与抢劫有何区别？[3]

    第四，“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中的公开性要求。对于认定非法营运的理由,取证的过程中,现场询问笔录、证人证言、录音录像资料等都是作为定案的依据。上海黑车执法“孙中界”案中，整个取证过程的唯一证据就是一名“乘客” 证言，而此名“乘客” 的证言是否充分、客观、合法、准确，行政执法大队并没有对外公开，也没有说明其取证的理由。如果有明确的证据，有录音，那请出示，如果只是嘴上的说法，试问，在一辆车上的两个个体，执法机关究竟该信谁的说法呢，凭什么只认定乘客说法，而不认定司机的呢？如果一定要认定乘客的说法是否会让人产生合理的怀疑，执法人员与乘客之间是否存在某种的默契或者协议。

    第五，“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中利害关系人回避的要求。“孙中界”事件中,对于首次调查结果遭到强烈的质疑,不仅是因为孙中界断指示清白,更重要的是其调查的结果因违背了利害关系人回避的原则,当然结果不能被信服。浦东新区城市管理行政执法局作为可能的最后责任承担者来调查这件事情，明显违背了回避原则，也让公众对其调查的公正性产生合理的怀疑，由此调查的结果也就缺乏公信力了。

    三、“钓鱼式”行政执法的规制

    （一）完善行政执法法律法规

    “以法典的形式规范行政程序是现代西方法治国家实践依法行政的重要手段之一，也是当代行政法发展的一个总体趋势。”[4]从目前可以掌握的资料来看，1889年西班牙制定了世界上第一个行政程序法典，奥地利于1925年制定了《普通行政程序法》，行政程序法在全世界范围内成为立法热点则始于1946年美国制定的《联邦行政程序法》。迄今为止，已经有美国、德国、奥地利、瑞士、意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰、挪威、希腊、日本、韩国等国家，以及我国台湾地区和澳门地区都制定了行政程序法典。[5]而我国行政程序法典至今还没出台，缺少对行政程序全面的规定，“难以树立行政执法人员和公众的正当程序观念”[6]，从而大量的程序违法现象的出现就显得很容易理解其中的原因。钓鱼式执法事件的频繁产生从一个侧面反映了我国出台行政程序法律的紧迫性，但是仍需说明，法律不是万能的，它永远都存在漏洞，法律的行使权掌握在人的手中，执法人员的素质才是依法行政的核心。

    （二）政府行政执法去商业化

    行政执法代表的是社会公权力，是用来表达社会公共利益诉求，是用来维护社会公平、正义。行政执法的目的是社会管理而不是为获得利益，所有执法行为都必须把服务社会、维护社会秩序放在首位，相伴随的利益只是对违法行为损害利益的一定程度的补偿和对违法获得利益的适度惩罚。因此，一切执法行为都应与商业行为绝缘，它不应成为政府创收的一种新模式。当然这并不是说政府执法不应涉及到利益，比如关于黑车非法营运的有奖举报，就是可行的，此举亦可较为有效的解决黑车非法营运取证困难的问题。总之，获取利益不能成为执法的目的，更不能为获取利益而采取“栽赃陷害”的手段。行政执法的去商业化不仅要求政府执法要完全依据法律，在法律的严格规定下执行，同时需要改变长期以来的罚没款返还制度，只有从源头杜绝了执法利益来源才能有效的遏制钓鱼执法的产生。顺便提下，黑车非法营运亦是政府过分追求自身利益的副产品，政府收取的高额管理费用客观上拉高了营运成本，在自我利益的驱动下，即便存在各种问题许多人依然会选择乘坐便宜的黑车，抓捕行为只能是治标，想要彻底消除黑车营运，政府需忍痛割爱。

    （三）重塑“依法治权”，完善依法行政，规范执法程序。

    依法治国作为我国的基本国策，其核心理念就是要限制国家权力、保障公民权利，保障公民的合法权益免于不法侵害，无论这种不法侵害是来自社会共同体中的其他成员，还是强有力的国家机关。依法治国，反映到政府行使公权力时要依法而为，行政行为要有法律法规的依据，行政行为的程序正当，行政裁量权的运用合法、合理。依法行政不仅仅要求做出行政行为的依据合法，更重要的在于依法行政是一种正当程序的要求。程序的正当性要求，使得现代法治理念将实体法和程序法并重，实体的正义与程序的正义皆是依法行政不可或缺的组成部分。

    依法治国落实到行政执法中就是依法治权，行政执法机关及执法人员应当树立这样一种信念，即在行政法领域中，“法无规定即禁止”，行政权力所及之处以法律法规明文规定者为限。超越此界限，即为越权，当属无效。执法者在行使权利时应更多的考虑为相对人提供实际的帮助——即“服务性行政”——而不应是权力的行使能够为行使者带来多少私益。一旦权力的行使目的不是基于公共利益，而是某一个个体或者团体的私益，必将扭曲行政行为的属性。权力的行使应当与执行者的私益隔绝，杜绝执行者借权力行使之名，谋个人私益之实。

    在强调依法治国的同时，应大力提高执法主体和执法人员程序意识。前文也已提到，人在行政执法中处于核心地位，执法人员的素质关系到行政执法的质量，不可否认，现今我国行政执法人员的素质参差不齐，这也造成了我国行政执法过程中存在各种违法程序执法，侵犯人权的情况。要求执法人员在思想上应当打破“重实体、轻程序”的传统，树立正当程序观念，承认程序的独立价值，促进依照正当程序行政。其次，“行政由‘管理'到‘执法'的转变是一项具有重大历史意义的转变”[7]。这就要求行政主体转变传统的观念，树立行政服务的观念，因为“行政法的未来是强烈的服务化的未来”[8]。同时，加大法律知识尤其是程序法知识的普及，提高公民追求程序正义的法律素质。

    （四）加强法院对行政权的审查、监督。

    行政权是一种维护社会公共利益和秩序的管理权，有而且必须要有主动性。但是，当主动性充分发挥时，就带来了权力的自我膨胀性，开始转向非正当。当行政权膨胀到一定程度时，便会对行政相对人产生严重的侵略性，把可能的非正当转化为现实的不正义。这些特性几乎是行政权与生俱来、不可避免的，中外皆如此。归结到一点，行政权是一种极易被滥用的权力，靠行政系统自身的纠错机制来防止它本身的滥用，相当于左手监督右手，无异于缘木求鱼。近代以来，世界各国普遍选择司法审查作为制约行政权力的法治原则。从世界各国司法监督的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，亦是法院具有中立和超脱的地位所决定的。我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，但是单纯从法院的角度谈司法审查无异于是头痛医头，脚痛医脚。

    我国宪法明确规定了法院独立行使审判权，不受其他单位、团体、组织和个人的干涉。从现实来看，法院系统的人事、财政、司法设置的体制不独立，不消除司法设置的地方化、行政化倾向，法院对行政机关行政行为的司法审查永远都不能摆脱行政机关的干扰，亦不可能成为弱者的庇护所和社会正义的脊梁，但是这又涉及到司法体制。从长远的角度分析，将法院的人事、财政、司法设置权限从地方中分离出来，形成较为独立的司法体系是解决法院对行政机关行政行为审查孱弱无力的有效措施，摆脱了地方的干预，法院才真正具有中立和超脱的地位，才能起到平抑行政权的主动性、膨胀性和侵略性，从而保护处在弱势地位的被管理者。

    上海黑车执法相关案件中，行政执法人员运用“钓鱼式”执法是严重违反执法程序的。法院通过审查原告的诉讼请求及原、被告双方所提交的证据材料，由行政机关举证证明其执法对象违反相关法律规定，其自身不违反法定程序，且行政处罚行为符合合法性、合理性原则，然后法院通过运用证据规则便可辨别行政相对人是否存在违法行为。从审判技术角度上分析，这并不是一件很困难的事情。

    法院在审查行政机关执法的过程中，如果发现行政执法人员有滥用职权，严重违反执法程序的事实，应就执法人员的行为向监察机关提出司法建议，对行政执法人员及相关领导的责任进行追究。

    （五）加大对违反法定程序执法的行政单位及工作人员的责任追究力度。

    1、扩大问责的对象。问责的对象不局限于执法部门行政首长、直接执法人员，还应包含管理部门的行政首长、行使行政执法权力的其他组织和人员。2、扩大问责的主体。“目前各地的行政问责探索实践，还主要停留在由上级机关来问责（同体问责），而国家权利机关、新闻媒体和社会公众的问责（异体问责）还很不够。”[9]， 因此，行政问责的主体不仅仅指行政机关，也应包括党、人大、司法机关、舆论媒体等。3、扩大问责的范围。不再局限于具有重大影响的事件，也应该扩大到对普通违反行政执法程序行为的问责，通过问责，使各级行政主体及其执法人员了解自己的法定的程序义务，不断强化程序意识，自觉坚持依法行政，有效地避免和减少行政执法过程中的各种程序违法现象。

    （六）加强社会、媒体等第三方监督，加强公众参与行政执法

    媒体，在中国当前这种特殊的国情之下，肩负着传播民主理念、汇聚民意以及监督行政权力的舆论监督的历史使命。纵观当今有社会影响的重大行政案件的处理，都离不开媒体及其工作者的积极参与。媒体及其工作者，在当今中国这种特殊国情之中，是汇聚民众的力量、达成基本的共识，以对抗国家权力的傲慢与骄横的助推者。

    中国的法治，离不开我们每一个公民的积极参与。其中参与的目的可能是为了主张自己应有的权利，也可能是为了预防来自国家权力或者社会其他成员的不法侵害。无论是何种目的，这都无关重要。需注意的是：在这些目的之中，预防公民免于来自国家的不法侵害应当被置于相当重要的地位予以考虑。我们每个个体作为公民不单单是权力的作用对象，更应作为国家权力的监督者；国家权力实施过程的参与者。我们公民不仅在被或者正在被法律重新塑造，而且我们作为公民直接或者间接地参与并推动了中国的行政法治的进程，对此我们每个公民应当感觉到自豪。

（作者单位：福建省福清市人民法院）

注释：

[1] 参见CN汽车网，资料来源：http://cms.smu.sh.cn:888/subject/newcarxin/173986.shtml，

于2010年4月30日访问。

[2] 参见百度百科名片《钓鱼执法》，资料来源：网址http://baike.baidu.com/view/2847878.htm?fr=ala0_1_1，

于2010年4月30日访问。

[3] 参见沈颖：《“钓鱼执法”合法性遭质疑》，南方周末，资料来源：http://www.infzm.com/content/35173，

于2010年5月3日访问。

[4] 参见应松年：《当代行政法发展的特点》，载《人大复印资料：宪法学、行政法学》2001年第6期。

[5] 参见应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[6] 参见王万华：《中国行政程序法立法研究》，中国法制出版社2005年版，第61页。

[7] 参见姜明安：“论行政执法”，载《行政法学研究》2003年第4期。

[8] 参见杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年第1版，第250页。

[9] 参见熊文钊、程遥：《行政问责走向制度规范》，载《瞭望新闻周刊》，2006年9月11日出版。