作者：     发布时间： 2010-11-17 08:50:59 

--------------------------------------------------------------------------------

    内容提要：本文针对审判实务中经常遇到的一些问题进行了归纳梳理，有针对性的提出了自己的观点和解决问题的办法。一是对《物权法》第十九条规定的不动产异议登记制度规定的，提出异议登记后的起诉是何种起诉，进行了探讨，提出了应是民事诉讼，是确认之诉。法院的确权与行政机关的处理之间是并列的关系，当事人有选择权，当事人选择向法院起诉的，法院应当作出判决。二是对农村宅基地、房屋的转让问题进行了研究，认为单独的宅基地不能买卖，但是农村的房屋可以自由的买卖；出卖未经土地管理部门批准所建的房屋，买卖合同应属有效合同。三是对交通事故赔偿纠纷中常见的5种问题做了分析，认为：1、挂靠车辆发生交通事故时实际车主与所挂靠的公司是共同被告，应承担连带赔偿责任。2、机动车未参加交强险时的赔偿问题，对机动车所有人不投保交强险的，在发生事故后，对交强险责任限额范围的数额，应由机动车的所有人承担，不足的部分，再由责任方按过错程度分担。3、关于机动车买卖不过户发生事故的责任承担问题，不应让原车主承担赔偿责任，为避免有的车主为逃避责任可能会串通他人，与没有赔偿能力的人订立车辆转让协议，来逃避赔偿责任，可以规定，原则上原车主不承担赔偿责任，但是对实际车主没有能力赔偿的部分原车主承担补充赔偿责任。4、肇事车主、司机死亡其亲属得到的死亡赔偿金是否属于遗产？对方受害人起诉肇事车主、司机的近亲属赔偿怎样处理？提出死亡赔偿金可以视为遗产。四是对农村建房时发生事故的赔偿问题进行探讨，对农民自建住房是否适用《建筑法》和农村建房时发生伤亡事故如何处理提出了看法。

    一、《物权法》规定的不动产异议登记，实务中往往是先经行政诉讼，能否不经行政诉讼直接确权

    《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

　　不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 ”

    这里规定的的申请人在异议登记后15日内向人民法院提起的诉讼，是行政诉讼还是民事诉讼存在不同的认识，该条规定的诉讼应是确认之诉，属于法院的民事诉讼受案范围。下面通过一个具体的案例进行分析：原告梁某与被告杨某土地使用权纠纷案。原告梁某诉称：2001年12月11日，原、被告共同出资购买了郭某位于睢县城关镇水口路南段路西的一宗面积为545.68平方米的土地使用权，当时土地使用权证办在了被告的名下。因被告想独占该块土地使用权，双方发生纠纷，现睢县国土资源局已依照物权法的规定对原告的异议进行了登记，为此，提起诉讼，请求确认土地使用权为原、被告共有。睢县法院审查后认为：此案属土地使用权争议，按照《土地管理法》的规定，应由人民政府处理，裁定驳回了原告的起诉。原告不服上诉至商丘市中级人民法院，商丘中院认为该案应由政府处理，不属法院民事诉讼的受案范围，驳回了原告的上诉。原告向河南省高级法院申请再审，河南高院认为，本案不属于人民法院受理民事案件的范围，驳回了原告的再审申请。法院的做法是对是错呢？笔者做以下评析：

    （一）本案的关键问题是是否属于法院主管的问题，是一个程序问题。对于不动产登记簿记载事项错误的，对利害关系人如何进行救济，我国法律规定了相应的救济渠道。在《物权法》实施前，我国法律规定的救济渠道有：1、行政诉讼程序；2、行政机关的自行更正程序，3、行政复议程序。对没有超过行政诉讼起诉期限的，当事人可以向人民法院提起行政诉讼。具体的起诉期限是：在知道作出具体行政行为之日起3个月内，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对于涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。对超过行政诉讼起诉期间的，对确实登记错误的，可以通过行政执法监督程序纠正。比如《河南省行政机关执法条例》第三十八条规定：“县级以上人民政府对下级人民政府、同级人民政府对所属工作部门的违法具体行政行为，可以责成作出具体行政行为的机关纠正，或者人民政府自获知之日起60日内予以撤销、纠正。”《物权法》实施后，对不动产登记簿记载事项错误的又设计了一个新的救济程序，即异议登记制度。《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”然而，该条法律实施后，各地法院对该条文的理解有不同认识，有的认为，该条规定的向法院提起诉讼，是指行政诉讼，起诉登记机关；有的认为是提起民事诉讼，是确权之诉，凭法院确认的结果，到登记机关办理相应的登记。

    （二）《物权法》第十九条规定的起诉是民事诉讼的理由及<<物权法》规定的异议登记制度与《土地管理法》等法律规定的自然资源的所有权、使用权权属争议由政府处理的关系。《物权法》第三章（即物权的保护）第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”该条是关于物权确认请求权的规定，是物权保护请求权的一种。请求确认物权，包括请求确认所有权和请求确认他物权。“物权人可以请求有关行政机关、人民法院等部门确认物权的归属和内容。” “既不向法院提起‘确权之诉’，也不向登记机构申请‘变更登记’，这种情形，已经登记的‘异议’的存在，将一直‘阻止’登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定‘异议登记’的有效期限，超过一定的期限，‘异议登记’就失效。”因此，利害关系人提起异议登记后，向法院提起的诉讼是民事诉讼。法院审判与行政机关的确权处理是并列关系，当事人有选择的权利，当事人选择向法院起诉的，法院应当作出确权判决，当事人选择行政机关处理的，有权的行政机关应当依法作出处理，不能推诿，以保护当事人的合法权益，以定分止争。

    二、农村宅基地、房屋的转让问题 

    （一）对农村居民转让房屋的效力问题。

    对此问题，有不同认识，有的认为有效，有的认为在集体成员内部转让有效，否则无效。在农村，随着经济的发展，农民收入的提高，农民就业意识的转变，农民迁往城镇的日益增多，农村卖房的现象普遍增多，因此产生的纠纷日益增多。有必要对此类案件做一些探讨。出卖房屋的原因有：1、一家有多处房屋；2、发财了，不愿在农村居住，在城市买了房子将老家的房子卖掉；3、原来家住农村的乡村教师、乡干部、基层单位的职工因工作调往城市或者在城市买了房子。首先需要明确的是对于未建房的宅基地，是不准买卖的，单纯买卖宅基地的合同应为无效合同。因为农村居民的宅基地是通过审批无偿得到的，是政府为农村居民提供的基本保障，因此，宅基地只能使用，不能单独出卖、转让。对于建了房子的宅基地，农村居民出卖房屋时，宅基地使用权一并转移给买受人。其依据是《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条的规定即“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，农村村民出卖房屋是合法的，引起宅基地使用权的转移。 对于卖给谁，是卖给同一集体组织成员或者是卖给任何第三人都是可以的。因为现在法律、行政法规没有强制性的规定必须卖给同一集体组织成员。

    （二）对于出卖未经土地管理部门批准所建的房屋，买卖合同是否有效的问题。

    在农村，有些农民建房未经批准，但是房子建成后，土地管理部门不管不问，有些房子建成多年，仍未取得土地使用权证。有些人将这样的房子卖了，这样的买卖合同是否有效呢？曾有一个案例：王某在10年前未经批准建了四间房屋，位置在一乡镇的大街旁，王某将房屋该房屋卖给了张某，现在房屋升值，王某以该该房未经批准建设，违反了《土地管理法》的规定为由，请求确认合同无效。对此类案件，不应确认合同无效。理由是：1、王某反悔，有违诚实信用原则；2、《土地管理法》的规定属于管理性强制性规范，不是效力性强制性规范，根据《最高人民法院关于审理<合同法>的解释》（二）第十四条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定是指效力性强制性规定。

    三、交通事故问题

    （一）挂靠车辆发生交通事故时的赔偿主体问题

    在实践中，有好些车辆的实际所有权是自然人的，但是出于一些营运方面的需要，车主将车辆的所有权登记在某某运输公司名下，常见的有出租车挂靠在出租车公司名下，长途客车挂靠在客运公司名下，货车挂靠在货运公司名下，车辆的运营掌握在实际车主手中，盈亏由其负责，被挂靠公司只收取一定的管理费，被挂靠公司往往是不承担车辆的营运亏损。发生交通事故后，原告往往将车辆的实际车主和被挂靠公司都列为被告，对判决有谁承担赔偿责任、怎样承担赔偿责任存在不同的认识。有的认为应由实际所有人承担赔偿责任，因为车辆在其控制下，其对车辆也享有利益；有的认为由实际车主承担赔偿责任，实际车主无力赔偿的部分，由被挂靠公司承担补充赔偿责任；有的认为实际车主与被挂靠公司为必要共同诉讼的共同被告，相互承担连带赔偿责任。笔者认为：对挂靠车辆发生交通事故时应认定实际车主与被挂靠公司为共同被告，相互承担连带责任。理由是：1、诉讼法上的依据：《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并已集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然这条解释是针对挂靠集体企业做出的，但是其规定的精神是可以适用到类似的案件的处理当中的。2、实体法上的依据：被挂靠的公司对车辆享有着权利，并且往往是无论实际车主是否盈利，而公司收取的费用是固定的，根据权利义务相一致的原则，被挂靠公司不能只享有权利而不承担该车造成的赔偿责任。特别是出租车、长途客车的赔偿问题，乘车人乘坐车辆时，信任的运输公司，与运输公司之间是运输合同关系，这时，乘坐人受伤时，运输公司就应当是适格的被告，应当与实际车主共同承担赔偿责任。这些车辆在造成乘车人以外的损失时，受害人首先直接能找到的也是运输公司，因此，受害人选择运输公司作为被告是最直接的选择。

    （二）机动车未参加交强险时的赔偿问题

    有些车辆没有参加交强险，交强险条例只规定了不参加交强险的行政责任即：“机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留机动车，通知机动车所有人、管理人依照规定投保，处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的2倍罚款。”却没有规定机动车所有人、管理人的不投保交强险的民事责任。受害人在诉讼中有的主张，机动车不参加交强险使其不能得到保险公司的赔偿，对此部分损失即保险公司应承担的赔偿部分应由机动车方承担，不足的部分再按过错程度由当事人分担。机动车方往往主张法律对此没有规定，全部损失都应由当事人按过错程度分担。对此，应规定机动车所有人不投保交强险的，在发生事故后，对交强险责任限额范围的数额，应由机动车的所有人承担，不足的部分，再由责任方按过错程度分担。理由是：投保交强险是机动车所有人的法定义务，其违反了法定义务，导致受害人的利益不能得到有效的保障，其违法行为与受害人的损失之间有因果关系，符合承担法律责任的构成要件，应当承担相应的民事责任。

    （三）农村居民的赔偿标准问题

    现在，经济繁荣，人口流动量大，农村居民流向城市经商、务工、求学的很多，对这些流动人口在城市发生交通事故时，特别是计算残疾赔偿金、死亡赔偿金时是按城镇居民人均可支配收入还是按农村居民人均村收入，各方往往争议很大，因为两种标准的差距很大，以河南省2009年的标准为例：城镇居民人均可支配收入为14371.56元，农村居民人均纯收入4806.95 元，两者相差近万多元。对进城经商、务工的主要收入来源于城市、经常居住地在城市的农村居民在交通事故中受到伤害的，最高法院曾经有一个批复，按照城镇标准计算赔偿数额，但是对农村的孩子在城市上学期间遭受伤害，按何种标准赔偿没有规定。如睢县就发生了一个案件，乡下的一个女孩在睢县二中上学，在放学的路上遭遇车祸，造成九级伤残，对此，按何标准赔偿，双方意见不一致。对农村的受害孩子的赔偿标准问题，特别是对残疾赔偿金的赔偿，一般应采取就高的原则。理由是：对残疾赔偿金，最高法院对审理人身损害赔偿若干问题的解释采纳的是：“劳动能力丧失说”，即受害人以后的劳动能力丧失了，是对以后的赔偿。对学生而言，其长大以后不一定就是农民，并且用发展的方法来看，随着时间的发展，他们的收入会不断的提高，如果按农村标准赔偿，有失公平。

    （四）关于机动车买卖不过户发生事故的责任承担问题

    在现实生活中，有很多的机动车在交易时，原登记车主和交易后的实际车主为了省事、省钱没有去车辆管理部门办理车辆过户手续，而只是订了一纸协议，有的甚至是口头协议，在发生交通事故后，受害人索赔时，一般都起诉登记车主和实际车主作为共同被告。对此类问题如何处理，现行法律没有明确规定，各地的法官认识不尽一致，处理的结果也不尽相同，有的认为原车主应当与实际车主共同承担赔偿责任；有的认为应由实际车主承担责任，原车主不承担责任；有的认为应由实际车主承担赔偿责任，其没有能力赔偿的部分有原车主承担补充赔偿责任。笔者认为，此类情况下，不应让原车主承担赔偿责任。理由是：第一，交通事故的归则原则是过错责任原则，即机动车一方对事故的发生有过错时才可能承担赔偿责任，否则，是不承担赔偿责任的。对于原车主来说，其根本就不控制车辆，一般情况下不可能对事故的存在过错，让没有过错的人承担责任，违反法律的基本原则；第二，从利益衡量上说，也不应由原车主承担责任。因为车辆在实际车主的占有下，该车所有权、使用权、收益权均归实际车主，原车主已经不能从该车得到任何利益，车辆的利益由实际车主享有，该车产生的责任也应当由实际车主负担，如果让不享有任何利益的原车主承担赔偿责任，有违权责相一致的原则，也显失公平。总的来说，就是谁控制车辆谁担责；谁有利益谁担责。有人提出，如果不让原车主承担赔偿责任，有的车主为逃避责任可能会串通他人，与没有赔偿能力的人订立车辆转让协议，来逃避赔偿责任。为避免该情况发生，可以规定，原则上原车主不承担赔偿责任，但是对实际车主没有能力赔偿的部分原车主承担补充赔偿责任。

    （五）肇事车主、司机死亡其亲属得到的死亡赔偿金是否属于遗产，对方受害人起诉肇事车主、司机的近亲属赔偿怎样处理

    在司法实践中，有的肇事车主、司机在车祸中死亡，但是他们还对其他人负有赔偿责任。其他受害人往往将肇事车主、司机的继承人列为被告，要求他们在继承死者遗产的范围内承担赔偿责任。对于肇事车主、司机的继承人得到的死亡赔偿金是否属于遗产有不同的认识，有的认为属于遗产，有的认为不属于遗产。王胜明在《我国的侵权法律制度》讲到：“赔偿对象解决死亡赔偿金赔给谁。赔偿针对损害而言，这个问题也可转化为侵害人造成谁的损害。有的同志认为，造成谁的损害不是明摆着的吗？但是，这个问题至少争论了上百年，直至今天还在争论。学者之间有不同观点，理论界和实务界也有不同看法。主要有两种意见：一种意见认为，被侵权人死亡，侵害了死者权益，造成死者损害。另一种意见认为，被侵权人死亡后已经不具有民事主体资格，因此，侵害的只能是死者近亲属权益，是对死者近亲属造成损害。”如果死亡赔偿金是赔偿给死者的，那么死者的继承人得到的死亡赔偿金就是遗产，如果认为死亡赔偿金是赔给死者近亲属的，那么就不是遗产。2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定了死亡赔偿金，采取了“继承丧失说”，认为“如果不发生侵权事故，可以预期直接受害人在以当地人口平均为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，除去个人消费部分，其余应为其家庭成员或者其他继承人继承。”《侵权责任法》第十六条规定了死亡赔偿金，没有规定被抚养人生活费，也是采纳了“继承丧失说”。因此，死亡赔偿金可以视为遗产。

    四、农村建房时工人受伤害的赔偿问题

    （一）农民自建住房是否适用《建筑法》

    《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”什么是低层住宅呢？《住宅设计规范》第1.0.3条规定： 住宅按层数划分如下：一、低层住宅为一层至三层；二、多层住宅为四层至六层；三、中高层住宅为七层至九层；四、高层住宅为十层及以上。第3.6.1条规定： 普通住宅层高宜为2.80ｍ。照此计算，农民自建3层以下，高度不超过8.4米的住宅均为底层住宅，不适用《建筑法》。但是如果建设8.4米高度以上的住宅应适用《建筑法》，如果没有选择相应建筑资质的建筑企业施工，发生工伤事故，房主就存在选任过错，应承担一定的责任。在建筑高度不超过8.4米的低层住宅时，房主选择农村建筑施工队施工，就不应认定房主有选任上的过失。

    （二）发生伤亡时的处理

    在农村，农民自建低层住宅，往往是交由附近的农村建筑工匠承建，在施工过程中，发生伤亡的事件很多，有的是承揽人人发生伤亡；有的是承揽人雇佣的工人发生伤亡。此类纠纷诉至法院的也很多，对此类案件如何处理，各地法院有不同的做法。要正确处理此类案件，首先要正确认定当事人之间的法律关系。第一，房主与领工的人（在农村叫领作的人）之间是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。种类有：加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同。像农村居民将房屋交由个体工匠承建，就属于定作，是承揽合同的一种。承揽合同与建筑工程合同的区别在于：1、合同的标的物不同。建筑工程合同的标的物一般限于基本建设工程，建设工程投资大，质量要求高，技术力量要求全面。2、合同的主体不同。建设工程合同的双方当事人的主体资格是有限制的，发包方一般是经过批准建设的单位，承包方只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资质的民事主体。3、建设工程合同应当采用书面形式，一般要经过招、投标确定承包方。对于农村个人建房是没有这方面的要求的。1996年7月17日建设部曾经颁布过《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，对村镇建筑工匠规定了一定的条件，即“（一）具备初中毕业以上文化程度或达到四级以上专业技工技术水平；（二）独立承担过二层及二层以下房屋的建筑施工；（三）具有5年以上施工经验，期间没有发生过伤亡事故和质量事故；（四）能够履行法律、法规规定的责任。”但是这个管理办法已于2000年12月14日被废止。目前，对农村建筑工匠没有资格限制。第二、领工的人与所领的民工之间的关系。分两种情况，在原来农村，是师父带徒弟，挣了钱大家平均分配，这种情况可以视为合伙关系，参与施工的人均是承揽人，这种情况现在已经不多了；现在大多数的情况是：领工的人一个人与房主定合同，他再去雇佣民工建房，他给付民工一定的工资，盈亏由其自行负担。这种情况下领工的人自己是承揽人，他与民工之间是雇佣合同关系。分清楚了法律关系，处理具体案件就容易了。

    1、对于承揽人本人在工作中遭受伤亡的处理

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从该条规定可以看出，在一般情况下，承揽人在完成工作过程中造成他人或者造成自身损害的，定作人不承担责任；只有在定作人对定作、指示、选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。对于本案，定作人乔传军对定作、指示不存在过失；四原告诉称的被告乔传军在选任上有过失也是不能成立的，理由是：所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。对于农民建设低层住房，现行法律并没有规定承揽人必须有建筑资质，不能认被告定乔传军在选任上有过失，并且根据最高人民法院在《人身损害赔偿案件司法解释理解与适用》中对定作人过失责任的释义（见该书第170页第11—12行），定作人承担过错责任的前提是：是造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人的自身伤害。而本案的案情是造成了承揽人的自身伤害，因此，即使是定作人在选任上有过错，定作人也是不应承担赔偿责任的。

    2、对承揽人雇佣的人在工作中伤亡的处理

    基于上述分析，在农村居民建房时，承揽人与所雇佣的民工之间是雇佣关系，当民工在工作中发生伤亡时，应当由雇主（即承揽人）承担赔偿责任，而不应让定作人（即房主）承担责任。最高人民法院《关于审理审理人身损害赔偿案件的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”该条规定了雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害承担无过错责任，即无论雇主对雇员所受伤害有无过错，都应当承担赔偿责任。对工伤事故治疗和伤残的赔偿，是对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不因雇员在工作中有过失而受影响，也就是说即使有时是由于雇员违反操作规程造成工伤事故，也不减轻雇主的赔偿责任。承揽人在完成工作过程中造成他人或者造成自身损害的，定作人不承担责任；只有在定作人对定作、指示、选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。定作人承担过失责任的前提是：是造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人的自身伤害，对于承揽人在工作中造成的自身伤害，定作人不承担赔偿责任。