离婚过错赔偿是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对此所受的损害有权请求损害赔偿的一种民事法律制度。该项制度的确立，促使婚姻当事人自觉履行对婚姻共同体所负载的责任与义务，维护了婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，在婚姻走向破裂时，又实现了对无过错方的必要补偿与救济。

    但离婚过错赔偿请求的范围具有严格的法律规定，《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。这不仅是认定夫妻感情破裂的法定事由，也是无过错方请求损害赔偿的依据，即过错损害赔偿仅适用于对重婚或有配偶者与他人同居的情形（（3）、（4）项本文不予讨论），其余诸如通奸、一夜情等婚外性行为则不在此列。在审判实践中，当事人有违背夫妻相互忠实及违背一夫一妻原则的其他过错，无过错方则不能请求损害赔偿。

    所谓婚外性行为是指合法婚姻的一方当事人与配偶之外的第三人（应包含同性或异性第三人）发生性关系的行为。婚外性行为有重婚、有配偶者与他人同居、包二奶、姘居、通奸、一夜情、嫖娼等多种表现形式。婚外性行为对夫妻感情的伤害主要表现在对配偶权的损害，它损害了配偶间相互享有的请求对方为体现特定配偶身份利益的作为或不作为的基本身份权，包括住所决定权、同居权、要求对方保持贞操权等。而其中的要求对方保持贞操权即指夫妻任何一方均有权要求对方不得有不贞行为（换言之即夫妻任何一方均不得发生婚外性行为），如果一方配偶发生了婚外性行为，则其显然违反了夫妻间应相互忠实的义务，是对对方配偶权的分割。

    目前存在的婚外性行为的主要表现形式是通奸及一夜情及嫖娼，重婚纳妾、公然同居、姘居等现象较为少见，因为敢于公然逾越法律及道德红线的人毕竟还是极少数。现阶段由于婚外性行为导致家庭破裂的情形大都表现在配偶一方与第三人的通奸、一夜情或嫖娼等情形，以笔者所在的基层法庭为例，因辖区外出打工人员较多，2005年至今法庭共受理离婚案件近250件，其中涉及外出打工人员的有186件。在这些案件中，因怀疑配偶对婚姻有不忠有婚外性行为导致离婚的又占其中的近80﹪，但其中仅有一件经法院认定构成重婚并由过错方承担精神损害赔偿，没有属于有配偶者与他人同居而判令过错方承担责任的案件。但诸如婚外性行为这类违背夫妻忠实义务的行为,其对婚姻的损害与重婚或有配偶者与他人同居行为没有本质差异，上述行为对配偶对方的精神损害也是不言而喻的，而且在绝大多数情况下，受害的婚姻当事人常常强烈地希望追究加害者的法律责任，使自己受到的侵害的利益得到法律的救济，但按照现行婚姻法的规定，婚外性行为只是具有道德上的可谴责性而并未受到法律（私法）上的否定评价，致使受害方所遭受的精神痛苦得不到应有的抚慰与救济，这不仅与现行文明社会倡导的公序良俗背道而驰，也降低了法律在公众心目中的社会评价。

    实施婚外性行为的一方当事人对婚姻关系的对方造成的伤害虽然是精神上的，但其严重程度不亚于肉体或物质上的损害，对加害者和惩罚虽是一种新的伤害，但由于它能够满足社会的道德需要，有利于增进国民对法律秩序的信任，因此对婚外性行为者不加以制裁，对由此造成的受害方的精神损害不给予必要的精神损害赔偿在法理上讲不通，也是显失公平的。

    因此，笔者认为，应将婚外性行为纳入离婚过错损害赔偿范畴。在正式做出司法解释之前，就婚姻受害方当事人因配偶的婚外性行为提出的精神及物质损害赔偿请求，人民法院应当根据具体案情，依照民法的基本原则，通过运用法官的自由裁量权予以解决。